LA ADOPCION  Y LA COMISIÓN “MUJER, TRABAJO Y MATERNIDAD”

 La actual legislación laboral sobre protección de la maternidad pone su énfasis en el derecho de la mujer trabajadora al descanso puerperal y a conservar su empleo, teniendo en cuenta el solo hecho del parto para  obtener dichos beneficios, sin considerar lo que pueda ocurrir posteriormente a éste respecto del niño, vale decir, no sería necesario que el niño viva o siga viviendo junto a la mujer que lo tuvo para estar considerada dentro del beneficio. Así fluye de las nomas vigentes del Código del Trabajo y del Dictamen Nº 3143 del año 1985 de la Dirección del Trabajo y en especial del inciso 1º del artículo 195 del Código del Trabajo, que “sólo es requisito indispensable que haya habido parto, ya que la ley no lo condiciona a la circunstancia de que la criatura resulte viva ni exige que sobreviva con posterioridad”.[1]

La citada doctrina agrega: ”la maternidad como bien jurídico protegido en cuanto al descanso post-natal se refiere, comprende el cuidado, protección, salud y vida de las mujeres puérperas, esto es, de aquellas dependientes que han tenido un parto”.[2]

El art. 200 del Código del Trabajo, en su inciso 1º,  incorpora al beneficio de derecho a postnatal a quien recibe judicialmente bajo tuición o cuidado personal a un menor de seis meses.

En este sentido cabe señalar que en los casos de adopción ambas mujeres tanto la mujer que dio a luz un niño (parto), como la que asume el cuidado personal del niño con fines de adopción (resolución judicial), son beneficiarias de este beneficio de postnatal y de todos los beneficios que traen consigo, es decir el fuero maternal por un año, los derechos de horario para alimentación y los de enfermedades del niño durante su primer año de vida y todas las demás normas legales que establezcan algún beneficio relacionado.

Sin embargo, desde una mirada integral y moderna, y tomando en consideración la Convención sobre  los Derechos del Niño, ratificada por el Gobierno de Chile en el año 1989, hoy ley de la República, que  desde su Preámbulo proclama que la infancia tiene  derechos a cuidados y asistencia especiales; reconoce que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento; y teniendo en consideración además el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño que en su inciso 1 señala que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”,[3] es que se estima del todo necesario, no sólo tener en cuenta los derechos de la madre, sino que hacer una incorporación de lo que el niño, como sujeto de derechos, merece tener para su pleno desarrollo.

En esta perspectiva y desde una mirada psicobiosocial, el niño por ser una persona dependiente absolutamente de otro en sus primeros años de vida, necesita fundamentalmente de sus padres para poder dar sus primeros pasos en la vida.

Hoy es posible asegurar la importancia fundamental que para el ser humano tiene el poder generar vínculos estables y permanentes desde los primeros tiempos, hoy sabemos que el contacto físico, visual, el juego, el intercambio, la vocalización y en síntesis la comunicación entre infante y cuidador están a la base de la calidad de la construcción del vínculo de apego.[4] “… las bases fundamentales para los comportamientos constructivos y los que producen felicidad se adquieren a través del contacto físico y emocional con la madre. También con el padre cuando éste, rebelándose a su educación patriarcal, participa en los cuidados cotidianos que el bebe necesita”[5].

Es así como debiera darse por naturaleza. Sin embargo, en los temas de adopción el niño pierde este continuo de protección que viene desde el vientre materno.

Las circunstancias que muchas veces envuelven esta espera del nacimiento, hacen que el niño ya venga con una carga que deberá ser reparada, pero más aún en el niño que es sujeto de una adopción, que por naturaleza de la misma, sufre un abandono temprano que debe ser siempre considerado, a pesar de que pueden ser variadas las circunstancias que lleven a la madre biológica a tomar la decisión de no asumir esa maternidad.

El hecho concreto es que el niño sufre este abandono y dependerá de innumerables factores su posibilidad de integrarse con mayor o menor prontitud a una familia definitiva y pasar a ser parte de una sociedad donde él sea un aporte como ser humano constructivo de la misma.

La teoría del apego (Bowlby) describe la necesidad de contar con una figura estable que permita al niño ir regulando sus emociones en los momentos de estrés, esto significa que debe haber un otro responsable en forma permanente ocupado de atender al niño, de manera de poder ir aprendiendo a leer sus señales y regularlo de acuerdo a este conocimiento. En la medida que este cuidador es único y estable permitirá que el niño vaya generando un vínculo de apego sano y seguro, lo que hoy se le denomina”apego seguro”.

El tiempo de interacción es una variable crítica para lograr un apego seguro. Por lo tanto los beneficios más profundos del post natal, no dependen de la alimentación ni se restringen a ella. La variable más importante, en lo que a beneficios respecta, es la calidad del vínculo de apego que forman, a través del tiempo compartido con el bebé, tiempo que propicia la seguridad del vínculo, no la asegura pero si la vuelve más probable. Este tiempo de adaptación, que no sólo requieren los recién nacidos, es indispensable para la conformación de un vínculo de apego estable y seguro.

Cuando un recién nacido es acogido y acunado en su familia, el postnatal facilita la construcción de ese vínculo. Cuando un recién nacido es abandonado, ello supone un largo proceso para establecer su familia definitiva. En ese proceso muchas veces los infantes superan los seis meses de vida, lo que hoy en Chile implica que sus padres no tendrán acceso a los beneficios del postnatal además de arrastrar posibles secuelas por sus historias de abandono. Los padres no cuentan con ese tiempo de conocerse y reconocerse para asegurar y, muchas veces reparar, las cicatrices emocionales que algunos infantes han sufrido.

Comprender que el postnatal primordialmente facilita la construcción del vínculo, vuelve lógico que sea un beneficio para todas las madres, tanto biológicas como no biológicas, y que la edad del niño en el caso de la adopción debería ser justamente al revés. Hoy si el infante es mayor de 6 meses, sus padres no tienen derecho a postnatal, cuando los que más necesitan este tiempo de reconocimientos son aquellos infantes que justamente superan los 6 meses de vida.

La adopción es otra forma de ser familia, que lleva asociadas tareas adicionales respecto de la paternidad biológica, con sus pros y sus contra, si consideramos el objetivo planteado por la comisión “Mujer, Trabajo y Maternidad” que señala “aumentar la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado de los hijos y facilitar una mayor conciliación entre familia y trabajo para los hombres y mujeres en nuestro país”.

La adopción es una instancia donde podemos observar claramente la manifestación de voluntad y el compromiso de ambos miembros de la pareja de ser padres, aquí hay una corresponsabilidad que queda de manifiesto al asumir el cuidado personal de un niño: los hijos en este caso no son solo de una de las partes o de la mujer.  Esta es una ventaja de la institución de la adopción: ambos padres participan en su crianza y educación y el Estado debiera apoyarlos.

El proceso de llegar a ser padres adoptivos involucra una experiencia previa a la toma de decisión de adoptar y esta dice relación con la búsqueda del hijo biológico, con asumir el duelo de la infertilidad, para luego abrirse a esta nueva paternidad. En todo este camino existe una gran corresponsabilidad dado que se igualan las condiciones del hombre y la mujer, puesto que son ambos quienes han debido enfrentar esta realidad que finalmente los lleva a la toma de decisión.

Con respecto a “desligar el costo de la maternidad de la contratación de mujeres, a fin de incrementar fuertemente su integración al mundo del trabajo remunerado formal, especialmente de las mujeres más vulnerables”, se considera a la mujer soltera que postula a una adopción (27 postulantes a nivel nacional)[6] en una situación de mayor vulnerabilidad puesto que dentro de las prioridades para adoptar ella se encuentra en una tercera opción respecto de los matrimonios chilenos y/o extranjeros que viven en Chile o fuera de él , son ellas quienes se manifiestan mayoritariamente motivadas por la adopción de niños mayores de 6 meses, sin embargo muchas de ellas ven frustradas sus expectativas, ya que al no contar con el permiso maternal por ser el niño mayor de 6 meses se dificulta su adopción, puesto que socialmente ellas no se encuentran en condiciones de dejar su trabajo por ser el único sustento de su hogar y al ser el niño mayor de los 6 meses ya no cuenta con el beneficio de postnatal al que si accedería de ser este menor de esa edad.

Existen hoy en Chile 276[7] niños que se encuentran ya en condiciones de ser adoptados (declarados susceptibles judicialmente)  de los cuales 259 de ellos están por sobre los 6 meses de edad (94%) lo que nos lleva a plantearnos la misma conclusión en el sentido que el art. 200 de la legislación laboral al que hemos hecho mención no es posible de aplicar ya que no se estaría dando cumplimiento al requisito de edad exigido para dar lugar al beneficio señalado precedentemente.

En cuanto a “garantizar el mejor cuidado de los hijos”, tercer objetivo planteado por la Comisión “Mujer, Trabajo y Maternidad”, las madres/padres adoptivos se ven enfrentados en su gran mayoría[8]  a tomar permisos laborales sin goce de sueldo o sencillamente estos permisos son muy acotados, siendo perjudicado el niño, ya que por el poco tiempo de dedicación exclusiva a las madres/padres se les dilata el establecimiento del vínculo deseado.. El poder garantizar a los padres adoptivos el acceso a los beneficios de apoyo a la maternidad, sin importar la edad del niño cuyo cuidado personal asumen, estaría en directa relación con el cumplimiento del objetivo planteado.

Todo niño adoptivo ha pasado necesariamente y de forma temprana por pérdidas y duelos consecutivos; en primer lugar por la experiencia de desvinculación de su progenitora, siendo esta más o menos traumática según cada historia. Independiente de cómo el embarazo y la cesión hayan sido manejados por la progenitora, todos han experimentado la vivencia de vinculación intrauterina con su madre biológica y el posterior sufrimiento de la separación, con la consiguiente necesidad de ser acogidos temporalmente por alguien que le brinde protección y cuidados. En esta segunda etapa el niño queda a cargo de una familia de acogida o un hogar proteccional, en ambos casos el niño establece vínculos afectivos y la o las personas que se encargan del niño/a se transforman en sus figuras de apego.

 Los niños que son sujetos de adopción son niños más vulnerables por haber sufrido el desapego temprano, que requiere de un tiempo dedicado a la reconstrucción del mismo.

Al llegar el momento de la adopción el niño/a será presentado a sus padres adoptivos, una pareja que no conoce y los que deberán constituirse en las figuras de apego definitivas para este niño/a. ¿Desde dónde se vincula un pequeño que ha vivido la experiencia de perder a sus figuras afectivas significativas en más de una ocasión al comienzo de su vida? Probablemente lo haga desde la inseguridad y el temor a perderlas nuevamente “¿quién me asegura que estos si son los que se quedarán conmigo para siempre?”.

La única forma de que estos padres se transformen mental y afectivamente en las figuras estables de apego que el niño requiere, es que tengan la oportunidad de vivir la experiencia de la permanencia y la disponibilidad emocional y material de sus padres, especialmente la madre. Ello implica el que sean los padres y no terceros, quienes cumplan durante el primer tiempo de permanencia del niño en la familia los roles de cuidado y regulación emocional del niño.

La literatura describe que los procesos de adaptación a la adopción son más complejos y largos en tanto mayor es el niño en el momento de la adopción, es así que para un bebé de meses, que no posee aún la llamada “constancia objetal” consistente en la existencia de la representación mental de una persona u objeto en la ausencia de éste, capacidad que el ser humano adquiere normalmente a lo largo del segundo año de vida (Aisnworth, 1969), resulta mucho más sencillo, en términos vinculares, el cambio en la figura de apego principal que está a su cargo. A medida que el niño es mayor reconoce y ha experienciado un vínculo más estrecho con su o sus figuras de cuidado, la desvinculación de estas figuras e instalación de la figuras de los padres adoptivos requiere mayor tiempo y preparación tanto del niño como de los padres. Debe agregarse a ello que en muchas ocasiones estos niños, mientras más grandes son, han debido experimentar múltiples cambios en las figuras de apego, traslados de residencia, vueltas frustrantes e incluso traumáticas con su familia de origen. Todo ello constituye sucesos traumáticos para el niño, que afectan su funcionamiento emocional, cognitivo y físico, manifestándose visiblemente en la alteración de su capacidad de confiar en los adultos, necesitando para ello un largo período de ajuste y “prueba” a estos adultos que dicen ser los padres “para siempre”.

Entre padres e hijos se va gestando el deseo de inclusión e integración. El encuentro implica tiempo y espacio, no solo desde lo cronológico, sino desde el reconocer, respetar los tiempos internos como los espacios mentales, tanto en los padres adoptivos para la paternidad, como en los niños para la filiación. Lo anteriormente expuesto implica la necesidad de un tiempo de calidad y cantidad suficiente para que los padres puedan encontrase con su niño/a, reconocerlo, contenerlo, adaptarse a él o ella, crear vínculos.

Una de las medidas adoptadas por la Fundación Chilena de la Adopción en pro de esto es el haber optado como sistema de atención de los niños el de familias guardadoras. Es a través de este sistema de atención que comienza el proceso de reparación de los vínculos, pero quienes serán finalmente su agente de reparación por excelencia serán sus padres adoptivos, quienes con mucha  paciencia y dedicación, dependiendo de la edad en que se encuentre el niño adoptado, deberán tomar todas las medidas necesarias para la reconstrucción del vínculo de apego.

En este sentido es un imperativo el que se considere a las trabajadoras y trabajadores como beneficiarios del proyecto de mejora de los beneficios de apoyo a la maternidad, ya sea este continúe en el plazo de las 12 semanas o que este sea ampliado, pero lo que es más urgente es el hecho de obtener este beneficio, sin importar un tope en la edad del niño en proceso de adopción.

LEGISLACIÓN COMPARADA

Observando la Legislación Comparada, existen varios países en el mundo que han asumido la paternidad adoptiva como parte de sus sociedades y que por lo mismo se legisla en forma especial para ese grupo de personas.

En Brasil y Filipinas los padres adoptivos gozan de los mismos permisos y beneficios que los padres biológicos. En Lituania los padres adoptivos tienen los mismos derechos fiscales que los padres biológicos y gozan de un permiso de paternidad muy amplio: 100% del sueldo el primer año, 85% del sueldo el segundo año y el tercer año sin goce de sueldo. En Venezuela está previsto que “la trabajadora a quien se le conceda la adopción de un niño menor de tres (3) años tendrá derecho a un descanso de maternidad durante un período máximo de diez (10) semanas, contadas a partir de la fecha en que le sea dado en colocación familiar autorizada por el Instituto Nacional del Menor con miras a la adopción. Además de la conservación de su derecho al empleo, la madre adoptiva gozará también de la indemnización correspondiente para su mantenimiento y el del niño”. En Colombia, las mismas provisiones para la madre biológica se extienden para la madre adoptiva del menor de 7 años (12 semanas de licencia a partir de la entrega oficial del menor) se asimila la fecha del parto a la de la  entrega oficial del menor que se adopta y se extiende dicha licencia al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. En Bélgica existe un permiso por adopción parcialmente remunerado de 6 semanas para los niños de menos de 3 años y de 4 semanas si el niño es menor de 8 años. En caso que adoptaran niño discapacitado se dobla el tiempo. Además los padres tienen derecho a un permiso por paternidad de hasta 4 años con una remuneración mucho menor. En Quebec también hay un permiso por paternidad por adopción de 28 semanas con el 75% de su sueldo o de 37 semanas con 70% de su sueldo las 12 primeras semanas y 55% de su sueldo las 25 semanas siguientes. En España, tratándose de adopción y acogimiento se les otorgarán las 16 semanas con ampliación de dos semanas por cada menor a partir del segundo, la única diferencia radica en que en el caso de que la madre y el padre trabajen, éstos tendrán que llegar a un acuerdo respecto del periodo de descanso que les resulta común, por ejemplo: tratándose de una adopción o acogimiento en donde se tiene un hijo, la pareja tendría derecho al descanso de 16 semanas, mismas que puede disfrutar de forma continua simultánea o sucesivamente, con las salvedades que establece el real Decreto Legislativo 1/1995: en el supuesto de adopción, si el hijo adoptado es menor de nueve meses, la suspensión tendrá una duración máxima de ocho semanas contadas, a la elección del trabajador, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituya la adopción. Si el hijo adoptado es mayor de nueve meses y menor de cinco años, la suspensión tendrá una duración máxima de seis semanas. En el caso de que el padre y la madre trabajen, sólo uno de ellos podrá ejercitar este derecho. En Noruega el permiso de paternidad es igual que para el resto de los padres. Se puede elegir entre un año con un 80%  del sueldo o 80% de un año con el 100% del sueldo.

En Chile como se dijo anteriormente en cuanto al permiso maternal, éste se limita al goce del postnatal por parte de la mujer trabajadora que acoge a un niño con fines de adopción sólo si este  es menor de 6 meses de edad; sin embargo a juicio nuestro, existe un vacío en la protección de muchos niños que a veces por razones sociales, judiciales o de salud sobrepasan esta barrera de edad impuesta por la actual legislación.

No obstante lo anterior el niño cuyo cuidado personal es confiado a una persona soltera o a un matrimonio, por resolución judicial, pasa a ser carga familiar de ellos y esto le da derecho a todos los beneficios previsionales contemplados en la ley.

 ALGUNAS CONSIDERACIONES ESTADÍSTICAS

De acuerdo a la ley de adopción 19.620, para que un niño pueda ser adoptado debe ser declarado susceptible de adopción, por el tribunal de familia competente, por sentencia judicial ejecutoriada. Actualmente de acuerdo a los registros del Servicio Nacional de Menores hay un total de 276 niños en esa condición.

*Del total de niños/as con problemas de salud, 10 niños/as sin información sobre la enfermedad específica.

Del total de niños el 82% de ellos se encuentran sobre el año de edad, por lo que ya estos niños no tendrán en Chile la posibilidad de contar con uno de sus padres por el período correspondiente al postnatal.

De acuerdo a los registros del Servicio Nacional de Menores, donde se encuentra el registro nacional de postulantes a la adopción a la fecha hay 779 postulantes, de los cuales 27 son mujeres solteras. Si en Chile la tasa de participación laboral  de la mujer es de un 44%,[9] significa que por lo menos ese mismo porcentaje de madres adoptivas podría no ser sujeto del beneficio de postnatal al adoptar un niño mayor de 6 meses, que es la más alta probabilidad.

En el año 2009, la Fundación Chilena de la Adopción realizó 55 adopciones de las cuales 25 niños fueron mayores de 6 meses, esto significa que estas madres (las que trabajan fuera de su casa) no pudieron contar con el permiso de postnatal.

El Servicio Nacional de Menores creó el Sistema de Detección Precoz (SDP) con el fin de ir tempranamente detectando a los niños con proyecciones de adoptabilidad. De acuerdo a los datos otorgados por el departamento de Adopción Nacional de los niños menores de 9 años hay un total de 5.095 niños/as, de ellos, los menores de 18 meses son 727 niños/as y mayores de 18 meses son 4.368 niños/as-

El SDP, creó un sistema de alertas a fin de ir reconociendo la situación de cada niño:

En alerta 1: 1.886 niños/as (se encuentra aquella población infantil que presentan, dentro de los indicadores más relevantes que establece el SDP, abandono, cesión, dos o más reingresos al sistema y en los casos de niños mayores de 18 meses permanencias superiores a 36 meses y niños menores de 18 meses con permanencia superior a 5 meses de permanencia), así como los indicadores antes señalados, esto significa que estas causas se deben iniciar.

En alerta 2: 2.238 niños/as son aquellos niños/as que de acuerdo a sus características es aconsejable iniciar la susceptibilidad de adopción por lo  menos los niños tienen una permanencia igual o superior a 24 meses.

En alerta 3: 971 niños/as.

IV. PROPUESTAS

 De acuerdo a la experiencia en el trabajo con las familias adoptivas durante estos 24 años, con una visión integral del tema, asumiendo como área de trabajo a los tres sujetos de intervención: el niño, los padres adoptivos y la familia de origen. Teniendo como eje central del accionar el interés superior del niño y considerando los estudios científicos que dan cuenta de la importancia en el desarrollo humano que en los primeros años de vida, como la base fundamental para el desarrollo afectivo/vincular, se cuente con figuras significativas estables,esta Fundación estima del todo necesario considerar dentro de los beneficios de protección a la maternidad, el que la madre o padre trabajadores puedan optar a todos los beneficios que la ley les conceda, igualando sus derechos a los de los padres biológicos, considerando además el inicio del beneficio el momento en que el niño es asumido en cuidado personal por sentencia judicial, sin un tope de edad  del niño que da origen al mismo.

Lo anterior no solo sería un beneficio para los padres adoptivos, sino que éste tendría un efecto significativo en el aumento de la adopción de niños mayores de 6 meses, que de acuerdo a las estadísticas son una inmensa proporción de los niños en condiciones de ser adoptados. 

Vínculo de apego y Adopción: Sugerencias para padres y madres

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